… Le délit d’abus de biens sociaux concerne les dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles … (article 931 – Loi-2003-36 Madagascar)

Par une plainte pour abus de biens sociaux déposée le 20 juillet 2015, par RANARISON Tsilavo, CEO gérant fondateur de NEXTHOPE, et traitée directement par le Procureur général de la Cour d’Appel d’Antananarivo, Solo son ancien patron dirigeant de CONNECTIC a été mis en mandat de dépôt à Antanimora le 29 juillet 2015 pour n’en sortir que 5 mois après. Une mise en détention pour que Solo ne puisse pas se défendre. Il a été condamné à deux ans de prison avec sursis et doit  payer un milliard cinq cent millions d’ariary de dommages et intérêts à RANARISON Tsilavo, ancien associé de CONNECTIC à 20 %.

Qu’eu égard à la difficulté de situer les limites entre affaires commerciales et affaires pénales dans le cas d’espèce le maintien en détention de l’inculpé pourrait être un blocage pour la manifestation de la vérité d’autant plus qu’il pourrait y avoir des fausses déclarations fiscales.
AU FOND :
Le Ministère Public s’en rapporte à la Chambre d’accusation
L’Avocat général lors de de la demande de liberté provisoire LP – RABODONIAINA Véronique Laurette – le 2 octobre 2015

Le Ministère public, le 2 octobre 2015, s’inquiète déjà que la mise en détention de Solo ne permet pas de faire manifester la vérité. Du fait qu’en prison,Solo ne pourra pas faire valoir devant les tribunaux les preuves en sa possession.

Le dirigeant est responsable pénalement d’abus de biens sociaux s’il fait usage des biens sociaux de mauvaise foi dans un intérêt personne. Le dirigeant doit faire un usage de mauvaise foi dans un but personnel. Les deux conditions doivent être rempli.

Ce que pense Annie MEDINA dans le livre, L’Abus de biens sociaux , d’Annie Médina, éditions Dalloz, 2001

La responsabilité pénale de l’auteur du délit d’abus de biens sociaux sera engagée si celui-ci fait un usage abusif des biens sociaux en toute connaissance de cause (section 1) et si, de plus,il agit ainsi dans un intérêt personnel (section 2).

Section 1. La mauvaise foi du dirigeant

6.1.     La nécessité de l’intention frauduleuse est rappelée par les textes à deux repri­ses : le dirigeant doit, de mauvaise foi faire un usage des biens ou du crédit de la société qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci (§ 1). Cette répétition qui peut apparaître redondante¹ met l’accent sur l’élément moral de l’infraction à l’origine de l’acte maté­riel d’usage, d’une part, et sur la connaissance que doit avoir l’auteur de l’acte, de son caractère contraire à l’intérêt social, d’autre part. Il appartient normalement au minis­tère public d’apporter la preuve de cet élément (§ 2).

§ 1. L’appréciation de la mauvaise foi

6.2.     L’intention criminelle que le législateur rappelle généralement par les termes « sciemment », « volontairement », « frauduleusement », « le sachant » ou « de mau­vaise foi »², fait l’objet d’une définition de la part de la doctrine (A) et est appréciée de manière souveraine par les juges du fond notamment dans le délit d’abus de biens sociaux (B).

A. Rappel de la doctrine

6.3.       L’élément moral généralement requis pour engager la responsabilité pénale de l’auteur de l’acte est « la volonté de commettre le délit tel qu’il est déterminé par la loi » ou encore « la conscience chez le coupable d’enfreindre les prohibitions légales »³.
Cela ne veut pas dire que seuls seront coupables les individus qui prennent cons­ciemment la loi pénale comme modèle de leurs actes, mais ceux qui accomplissent consciemment les actes matériels qui coïncident avec ceux que la loi a incriminés’¹.
Plus particulièrement, l’intention coupable est la volonté de commettre un acte pour obtenir un résultat prohibé par la loi pénale; cette intention criminelle établit donc un rapport entre la volonté et un certain but déterminé⁵.

6.4.       La connaissance de la loi pénale n’a pas à être prouvée puisqu’il existe une présomption irréfragable de connaissance de la loi traduite dans l’adage « nul n’est censé ignoré la loi ».
Le prévenu ne saurait donc invoquer la méconnaissance de l’élément légal pour échap­per à la poursuite même si le nombre important de textes pénaux, particulièrement dans le droit des sociétés, peut rendre cet adage peu réaliste et injuste.

6.2.        Cette conception classique de l’élément moral fait apparaître l’importance particulière de l’élément matériel dans la constitution de l’infraction. Si l’individu a voulu l’acte, c’est-à-dire si, au moment de la commission de celui-ci, il n’était pas sous l’empire de la démence, de la contrainte ou d’une erreur de fait, il est présumé avoir eu l’intention de le commettre. La mauvaise foi sera, de ce fait, présumée et il appartien­dra à l’auteur de l’infraction de démontrer qu’il n’a pas voulu commettre l’acte en invoquant un fait justificatif ou une autre cause d’irresponsabilité, de sorte que l’exi­gence de l’intention criminelle n’a d’effet qu’en tant que moyen de défense^{[1] [2]}.

Pour aller plus loin :
– RANARISON Tsilavo accuse Solo d’avoir effectuer 72 virements internationaux sans contrepartie à son entreprise en France,
– RANARISON directeur exécutif de CONNECTIC est le seul (et donc l’unique) signataire des comptes bancaires. Il a signé les 72 ordres de virements internationaux,
– RANARISON Tsilavo actuellement CEO de NEXTHOPE Madagascar, par un émail du 24 avril 2012 accuse réception des matériels envoyés par CONNECTIC à EMERGENT,
– RANARISON Tsilavo par un email du mois de mai 2012, reconnait qu’il est en copie des états générés par l’intranet de l’entreprise CONNECTIC

6.28.  En résumé, les juridictions apprécient l’élément intentionnel en le limitant à la connaissance – voire à la conscience – que l’acte incriminé porte atteinte à l’intérêt social^{[3] [4]}, pour certains auteurs c’est l’application de la théorie de l’intention-connaissance¹‘.

Selon cette théorie, il n’est pas nécessaire de rechercher si l’auteur de l’acte incri­miné a eu l’intention de nuire, il suffit que celui-ci ait sciemment accompli un acte con­traire à l’intérêt social pour s’avantager personnellement.
La Cour de cassation considère que la mauvaise foi se déduit implicitement mais néces­sairement des faits matériels reprochés^[5].
Cette conception du dol général est confirmée par le régime de sa preuve.

§ 2. La preuve de la mauvaise foi

6.29.   Dans ce domaine comme dans les autres, il appartient au Ministère public de rapporter la preuve de la mauvaise foi du prévenu; cependant, la preuve d’un élément psychologique est sans doute difficile à rapporter. Aussi l’élément moral de l’infraction est-il souvent présumé par la jurisprudence en raison notamment du lien étroit qui peut exister entre élément matériel et élément moral^[6].

1. Les principes

6.30.   La Cour de cassation applique le principe selon lequel il appartient au Minis­tère public d’apporter la preuve de la culpabilité du prévenu et notamment celle du dol général.
Un arrêt d’appel a ainsi été cassé par la juridiction suprême au motif que la cour s’était bornée à relever que le dirigeant d’une SARL avait procédé au ramassage de la recette du magasin dont ladite société assurait l’exploitation, sans fournir corrélativement la preuve que les sommes correspondantes avaient été remises à la banque ou à son épouse alors gérant de droit de la société. La cour d’appel a été censurée pour n’avoir pas précisé si les recettes non représentées avaient été utilisées de mauvaise foi par le prévenu et à des fins per­sonnelles^[7].

6.31.  Les textes réprimant l’abus de biens sociaux insistent par deux fois sur la nécessité d’établir le dol général et doublent même ce dol général d’un dol spécial.
Ces éléments devraient conduire les juridictions à constater et à établir de manière précise l’intention frauduleuse.

6.32.   La jurisprudence semble cependant se contenter de présomptions de mau­vaise foi à partir d’éléments laissant soupçonner la fraude sans l’établir de manière irréfutable.

6.33.      Pourtant, le Code pénal affirme : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » (C. pén., art. 121-3).

Pour certains auteurs¹, ce texte devrait entraîner un changement de perspective et con­duire 1er Cour de cassation à faire preuve de vigilance et d’une exigence accrue de la part des juges du fond quant à l’admission de l’élément intentionnel du délit.

Ce texte général conduira peut-être la Cour suprême à se montrer vigilante sur la constatation par les juges du fond de cet élément du délit, mais il convient de relever que

l’exigence du dol général existait déjà dans le texte réprimant l’abus de biens sociaux et ce de façon renforcée avant même l’article 121-3 du Code pénal et pourtant la juridic­tion suprême n’exigeait pas des constatations particulières et formelles de cet élément de la part des juges du fond.

La preuve de la mauvaise foi est cependant, comme nous l’avons souligné précé­demment, d’une réelle importance dans le délit d’abus de biens sociaux sous peine de sanctionner non pas la mauvaise foi mais l’impéritie^{[1] [2]}.

Pour aller plus loin :

1. La preuve de la mauvaise foi dans le délit d’abus de biens sociaux

6.28.      La Cour de cassation considère que la mauvaise foi se déduit le plus souvent des faits matériels.

Le dirigeant qui se verse une rémunération importante alors que la société connaît de graves difficultés^[3] ou qui détourne des fonds appartenant à la société, accomplit volontairement et de mauvaise foi un acte contraire à l’intérêt social^[4].

6.29.       Les tentatives de dissimulation, la clandestinité de l’acte sont souvent consi­dérées comme des manifestations de la mauvaise foi de leur auteur. Il en est ainsi des rémunérations excessives que le dirigeant s’accorde à l’insu des autres organes de la société^[5], de l’émission de traites de complaisance sans lien avec l’activité de la société et pour favoriser un ami^[6], de l’absence ou de l’irrégularité des écritures comptables, du grattage des livres^[7], de l’absence de comptabilisation des recettes^[8] ou encore des arti­fices utilisés pour masquer les découverts du compte lors de l’établissement des balan­ces de contrôle en fin de mois^[9].

À l’inverse, certaines décisions ont conclu à l’absence de mauvaise foi en présence d’opérations non dissimulées. C’est ainsi que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui n’avait pas retenu la mauvaise foi du prévenu au motif que les deux chèques encaissés par le dirigeant, l’un correspon-

dant à la commission de l’agence immobilière chargée de la vente de sa maison, l’autre à une avance sur salaire autorisée verbalement, avaient été normalement comptabilisés et que le prévenu avait fourni à la comptable « toutes les informations utiles sans cacher la nature de ces sommes »h

Mais, l’absence de dissimulation n’est pas une circonstance exclusive de la mauvaise foi^{[10] [11]}.

6.30.      La Cour de cassation, de manière générale, ne se montre pas très exigeante sur la constatation de la mauvaise foi par les juges du fond.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 novembre 1994 que nous avons rap­pelé précédemment à propos de la preuve du caractère contraire à l’intérêt social de l’acte accompli par le dirigeant, la doctrine a critiqué l’attitude de la Cour suprême ayant entériné la décision de la cour d’appel qui avait opéré un véritable renversement de la charge de la preuve^[12].

Le prévenu invoquait notamment sa bonne foi dans ses écritures d’appel aux termes desquelles il rappelait qu’il ne percevait aucun salaire alors qu’il consacrait à la société l’essentiel de son temps et qu’en outre, il avait fourni une caution à hauteur de 10 mil­lions de francs et fait bénéficier la société d’une avance de trésorerie non rémunérée.

La cour d’appel sans répondre aux arguments portant sur l’absence de mauvaise foi condamna le dirigeant.

La Cour de cassation entérina cette décision en reprenant la formule habituelle selon laquelle la cour d’appel « a caractérisé en tous leurs éléments constitutifs, tant maté­riels qu’intentionnels les délits de banqueroute et d’abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ».

Le plus souvent les juridictions affirmeront que l’acte a été accompli de mauvaise foi sans donner les éléments qui caractérisent cet élément^[1].

La jurisprudence rappelée précédemment, en se contentant souvent d’une constatation formelle, voire même dans certains cas, d’aucune constatation considé­rant que la mauvaise foi se déduit des faits matériels reprochés^[2], semble minimiser l’importance de la mauvaise foi dans le délit d’abus de biens sociaux au point que d’éminents auteurs n’hésitent pas à affirmer qu’elle tend à faire du délit un véritable délit matériel imputé ès-qualité aux dirigeants sociaux sur lesquels pèse l’obligation redouta­ble de prouver leur bonne foi^[3]; or la bonne foi est difficile à prouver et d’une manière générale le dirigeant sera censé avoir commis l’acte sciemment et volontairement^[4] sauf à prouver la folie.

Section 2. Le but personnel

6.28.       L’usage, par le dirigeant, des biens ou du crédit de la société doit à la fois être contraire à l’intérêt social et fait à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou .entreprise dans laquelle celui-ci est intéressé directement ou indirectement.
Cet élément a été introduit dans le texte du délit d’abus de biens sociaux pour ren­forcer le caractère abusif de l’acte accompli par le dirigeant au détriment de la société et pour ne pas que cet acte puisse être confondu avec une faute de gestion.
Cette donnée psychologique qui s’ajoute au dol général est ici la recherche d’un résultat déterminé¹, c’est une intention précise qui est qualifiée par la doctrine de dol spécial par opposition au dol général qui est caractérisé par la mauvaise foi. Comme pour l’étude de la mauvaise foi, nous envisagerons ce que recouvre cet élément du délit (§ 1) avant d’en étudier la preuve (§ 2).

• 1. Appréciation du but personnel

6.29.       L’exigence de ce dol spécial semble réduire de manière significative le champ d’application des sanctions du fait que le dirigeant ne sera poursuivi que si son acte avait pour but la recherche d’un intérêt personnel direct ou indirect, pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il a des intérêts (A).

2. La notion de fins personnelles dans le texte de l’infraction

6.29.    Le texte du délit vise deux attitudes : d’une part la poursuite d’un intérêt per­sonnel de la part du dirigeant, d’autre part le souhait de favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle celui-ci a des intérêts directs et indirects.
Les précisions apportées par les rédacteurs des décrets-lois de 1935 par rapport aux projets précédents, précisions renforcées par la loi du 24 juillet 1966, montrent le sou­hait du législateur de punir les comportements des dirigeants qui utilisent les biens ou le crédit de la société dans leur intérêt personnel.
En effet, la loi atteint non seulement les procédés grossiers^[6] mis en œuvre par les dirigeants pour abuser des biens de la société dans un but personnel mais également ceux plus sophistiqués qui consistent à passer par des structures intermédiaires pour ne pas faire apparaître l’intérêt personnel direct. Nous distinguerons donc entre l’inté­rêt personnel direct et l’intérêt personnel indirect^[7].

1. L’intérêt personnel direct

6.30.    Le texte de l’infraction fait référence aux fins personnelles poursuivies par les dirigeants qui abusent des biens ou du crédit de la société.

Certains auteurs définissent le but personnel par opposition au but social comme étant « celui qui s’oppose à l’intérêt collectif de la société^[8] », mais la recherche d’un

intérêt personnel est un élément plus précis que le but contraire à l’intérêt social. La poursuite de fins personnelles doit être distinguée de l’acte contraire à l’intérêt social. On peut envisager un acte contraire à l’intérêt social qui ne soit pas nécessairement accompli à des fins personnelles à l’intéressé¹.

Néanmoins, le dol spécial ne peut, bien entendu, être dissocié de la connaissance du caractère contraire à l’intérêt social de l’acte.

En situation normale, l’intérêt personnel du dirigeant se confond avec l’intérêt social.

L’acte du dirigeant ne devient répréhensible que si celui-ci poursuit exclusivement des fins personnelles au préjudice de la société. C’est la caractéristique de l’abus.

6.28.       Ce dol spécial formulé de manière volontairement peu précise permet aux juridictions d’apprécier cet élément de l’infraction le plus largement possible tout en respectant le principe de légalité des délits et des peines si bien que certains auteurs doutent de l’intérêt que présente l’exigence d’un dol spécial dans le délit d’abus de biens sociaux^{[1] [2]}.

Les premiers commentateurs des textes ont, d’emblée, interprété le but personnel de manière très large précisant que l’avantage que souhaitait se procurer l’administrateur pouvait être aussi bien pécuniaire que professionnel voire honorifique^[3]. Dans le même esprit, certains auteurs envisageaient le doî spécial comme la recherche d’un avantage proba­ble ou même possible^[4].

1. L’intérêt personnel indirect

6.29.       Le texte de l’incrimination concerne également les actes accomplis par le dirigeant contrairement à l’intérêt social et pour favoriser une société ou entreprise dans laquelle celui-ci est directement ou indirectement intéressé.

En visant la société ou l’entreprise de même qu’en mentionnant l’intérêt direct ou indirect, le législateur étend le champ d’application du délit et parallèlement limite l’exigence de l’intérêt personnel.

Les rédacteurs des textes ont souhaité réprimer les agissements des dirigeants qui tirent parti doublement des avantages que présentent les sociétés.

En s’abritant derrière la personnalité morale de celles-ci, ils peuvent masquer les mouvements de fonds destinés exclusivement à leur enrichissement personnel grâce à des montages plus subtils que le détournement direct des biens de la société. Le texte consacre ainsi la jurisprudence établie en matière d’abus de confiance, « jurisprudence décidée à ne pas être désarmée devant les facilités offertes aux administrateurs malhonnêtes par les imbrications de sociétés et de manière générale par le cumul des mandats sociaux^[5] ».

6.30.       Le terme entreprise retenu par les sénateurs lors des travaux préparatoires de la loi du 24 juillet 1966, a volontairement été introduit dans le texte du délit pour élar­gir le champ d’application de l’infraction aux actes du dirigeant ayant pour but de favoriser une société ou une autre entreprise si celle-ci n’est pas une société.

Le terme entreprise, nous l’avons rappelé précédemment, n’a pas de définition juri­dique précise, mais peut-on dire pour autant, comme l’ont interprété certains auteurs, que celui-ci englobe toute entreprise individuelle n’appartenant pas au dirigeant poursuivi et toute personne morale de droit privé, aussi bien une association, un syndicat, un groupe-
ment d’intérêt économique, qu’elle soit commerciale ou non et poursuive ou non un but éco­nomique¹.

A contrario, doit-on retenir l’interprétation selon laquelle le terme entreprise ne sau­rait être étendu aux associations ou aux syndicats^{[1] [2]} ?

La notion d’entreprise suppose une activité économique qu’elle soit commerciale ou industrielle; les associations et les syndicats n’ont pas un objet de cette nature et ne sauraient donc, semble-t-il, être assimilés à des entreprises.

Les dirigeants de sociétés qui utilisent les biens ou le crédit de la société dans un intérêt contraire à celle-ci et pour favoriser un syndicat ou une association pourront toujours être poursuivis pour abus de confiance mais pas sur le fondement du délit d’abus de biens sociaux.

Nous devons cependant admettre que le terme entreprise, parce qu’il ne répond à aucune définition juridique, permet, comme celui d’intérêt social, une interprétation large.

6.28.   Le texte ne limite pas la participation que le dirigeant doit avoir dans la société en faveur de laquelle il agit, pas plus qu’il ne précise quelle doit être la nature des intérêts directs ou indirects que celui-ci possède dans cette société ou entreprise. Le prévenu pourrait notamment n’être qu’un créancier ou un fournisseur de celle-ci^[3].

Les preuves que la justice malgache a été manipulée par RANARISON Tsilavo pour faire condamner Solo, son patron, à 2 ans de prison avec sursis et 428.492 euros d’intérêts civils à régler à RANARISON Tsilavo, un simple associé, alors que c’est la société CONNECTIC qui est la victime directe et personnelle

RANARISON Tsilavo a perdu son référé auprès du Tribunal de Grande Instance d’Evry (France) pour diffamation pour interdire la publication sur différents sites de l’état de la Justice à Madagascar avec RANARISON tsilavo en toile de fond 

Les jugements rendus par les magistrats malgaches violant la loi au bénéfice de RANARISON Tsilavo

Les virements de 1.047.060 euros, objet de la plainte pour abus de biens sociaux de RANARISON Tsilavo, tous les ordres de virement signés par RANARISON Tsilavo, ont une contrepartie de 1.321.125 USD et 297.032 EUROS de matériels reçus par CONNECTIC d’après l’email du 25 avril 2012 de RANARISON Tsilavo lui-même

Les factures d’achat d’équipements CISCO auprès du revendeur WESTCON Africa, revendeur agréé CISCO, ainsi que les échanges de correspondance par la société française EMERGENT NETWORK d’après un schéma de travail tripartite (CONNECTIC – WESTCON AFRICA – EMERGENT NETWORK )établi par RANARISON tsilavo lui-même en mars 2009. RANARISON Tsilavo a lui même établi une facture d’IOS (logiciciel de CISCO) de 20.000 euros en mars 2009

Les douanes françaises ont constaté que la société EMERGENT NETWORK a envoyé à la société CONNECTIC pour 1.415.430 euros de matériels.

La victime directe et personnelle de l’abus des biens sociaux est la société CONNECTIC et non RANARISON Tsilavo, simple associé : L’article 6 du code de procédure pénale malgache ainsi que l’article 181 de loi sur les sociétés commerciales à Madagascar sont clairs.

L’arrêt de la Cour d’appel d’Antananarivo a violé l’article 2 du code de la concurrence et l’article 1598 du code civil malgache. Il a également traduit de travers une attestation pourtant claire de la société CISCO.

Le jugement du tribunal correctionnel du 15 décembre 2015 est sans motivation, se contentant de dire « Il résulte preuve suffisante contre le prévenu Solo d’avoir commis le délit d’abus de confiance à lui reprocher ». Que dire de plus ?

L’intérêt civil est dû au victime direct et personnel de l’infraction, la société CONNECTIC, et non à un simple associé : L’article 6 du code de procédure pénale malgache ainsi que l’article 181 de loi sur les sociétés commerciales à Madagascar sont clairs.

Le pouvoir souverain des juges du fond est applicable à condition que les décisions soient motivées et s’appuyent sur une base légale. Et comme le jugement du tribunal correctionnel est sans motivation tour en violant les lois malgaches tandis que l’arrêt de la Cour d’appel ne fait que violer la loi dans motivation.

Le jugement du tribunal de commerce du 27 mars 2019 présidée par RAKOTOARILALAINA Annick Rosa fait référence à l’article 301 de la LTGO concernant l’autorité de la chose jugée alors que c’est la première fois que RANARISON Tsilavo et la société CONNECTIC a affaire à la justice

RANARISON Tsilavo a signé la totalité des 76 virements de la société CONNECTIC vers la société française EMERGENT que RANARISON Tsilavo considère comme sans contrepartie dans sa plainte pour abus des biens sociaux contre son patron Solo